马晶：行政程序违法判决体系化研究爱游戏- 爱游戏体育- AYX体育官方网站

2025-09-03 12:23:16

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　　法治发达国家法律治理的核心要义就是正当程序，这一法理从罗马法时期萌发至今，经由立法领域、司法领域发展后逐渐渗入到行政领域，引起了行政法治理念和制度的变迁。行政程序法制发展史上，1889年西班牙制定了世界上第一部行政程序法，此后世界范围内经历了三次行政程序立法高潮，如今随着行政国家和数字时代到来而导致行政法律关系日益复杂化，行政程序的重要性进一步凸显。我国作为法治后起国家，法治就是程序之治的理念已经落实于制度。依法治国的核心是法治政府建设，而遵守行政程序是法治政府建成的重中之重，法治政府建设的核心在于行政机关及其工作人员在执法的过程中遵守行政程序。程序法治通过立法、行政和司法共同合力得以实现。与此同时，在公民权利意识苏醒乃至蓬勃的今天，程序性权利作为一类重要的主观公权利逐渐成为公民的诉求，这要求法治给公民提供全面的程序权利救济。

　　行政程序作为法律程序的一种，是“行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和”。与需要区分行政违法和违法行政一样，行政机关违反行政程序和行政相对人违反行政程序规范都会产生法律责任，后者可由行政机关追究其违法责任，故行政程序违法是指行政主体实施行政行为时，违反法定的步骤、方式、顺序、时限和正当程序原则的行为。本文认为，行政程序违法指行政主体及其工作人员在履行行政职责中违反行政程序的行政行为。

　　2014年《行政诉讼法》修改，以“行政行为”取代了“具体行政行为”导致行政行为概念的泛化，也就意味着相对人可以针对事实行为等提起行政诉讼，但鉴于对这些行为的可诉性还存在争议，且理论上对“行政行为”的概念和功能等存在争议，故本文探讨对象限于具有高权措施、行政机关、公法性、规制、针对个案、外部效力六个基本要素的具体行政行为。同时，我国《行政诉讼法》根据对被诉行政行为类型和诉讼请求的不同，规定了十种判决种类，本文以败诉判决和胜诉判决为标准作如下界分，原告败诉判决仅指驳回诉讼请求判决，原告胜诉判决包括违反法定程序的撤销判决、违反法定程序的撤销并重作判决、行政机关未履行程序义务的履行判决，以及作为补充判决的确认违法判决、行政程序重大且明显违法的确认无效判决。

　　行政程序是行政法学中重要制度，我国理论研究和规范制定已经蔚为大观。在我国国家层面尚未出台统一行政程序法的情况下，《行政诉讼法》担纲了规范行政实体法律关系的功能，我国行政程序违法最早规定于1989年《行政诉讼法》中。1996年《行政处罚法》规定的听证制度是首次规定于实体法中的行政程序内容，2008年《湖南省行政程序规章》是我国首部地方统一行政程序规定。但因我国没有国家层面统一的《行政程序法》，理论与实践中也没有就行政程序违法类型达成统一认识，鉴于此，本节内容从分析行政诉讼法、实体法规定以及司法审判实践中行政程序违法现状出发，以期准确界定行政程序违法类型。

　　我国《行政诉讼法》明确规定了违反法定程序的驳回判决、撤销判决和确认违法判决。行政程序违法后果最早规定于1989年《行政诉讼法》中，违反法定程序的行政行为一律判决撤销，但是，这一规定由于不能满足行政执法实践中程序违法类型的多样化而受到批判。最高人民法院发布司法解释增加了可适用的不同判决类型，以缓解制度的僵硬，2014年修改的《行政诉讼法》明确增加“程序轻微违法”的确认违法判决，意味着这一司法实务的努力最终被立法机关所接受。

　　1989年的《行政诉讼法》中首次规定了行政程序违法撤销判决。该法第五十四条第一款第3项规定：“违反法定程序的判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。”但行政程序违法撤销重作判决具有特殊性。该法第五十五条第二款规定了重作的一般性限制，即行政机关重新作出行政行为时，不得再次以原先的事实作出行政行为，但行政程序违法重作适用该条时存在“限制的例外”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）（以下简称2000年《若干解释》）第五十四条规定，行政程序违法撤销后，可以再次以被判决撤销认定的事实为根据作出行政行为，也就是说行政程序违法重作不受“同一事实和理由”的限制。

　　“违反法定程序”作为撤销判决的独立事由具有我国独特的历史和文化背景，行政法制建设初期，立法者意欲通过司法倒逼行政机关工作人员依照程序执行法律，具有强烈的现实政策需求。但实践中行政程序违法多样，一刀切式的立法必然不能满足行政程序违法多样性的要求，尤其是对于一些行政程序轻微违法的现象如何审判，出现了判决适用不能的情形，而且“如果一律适用撤销判决，会加重行政机关的成本负担，不符合比例原则”。因此，2000年《若干解释》第56条和57条增加了驳回诉讼请求判决和确认违法判决，此后法院通常根据该解释第56条第4项的规定，将该类案件解释为“其他应当驳回诉讼请求的情形”，以避免随意撤销，造成资源的浪费。

　　2014年《行政诉讼法》规定了多元行政程序违法判决类型。随着司法实务和学界对行政程序违法类型认识的深化，新修改的《行政诉讼法》吸纳了司法机关和学者的观点，增加了程序轻微违法的确认违法判决，由此在2000年《若干解释》的基础上进一步对行政程序违法的后果进行多元化规定。具体而言，《行政诉讼法》第六十九条、第七十和七十四条规定了三种判决类型，从体系解释上看，后两条以行政程序的违法程度进行划分，即程序严重违法的予以撤销，程序轻微违法的则确认违法。

　　第一，行政行为违反法定程序判决撤销。与1989年《行政诉讼法》规定相同的是，行政程序违法判决撤销后可以基于原来行政行为认定事实基础上重复作出。一方面，按照限制的一般性而言，现行《行政诉讼法》规定行政行为不可以重新基于相同的事实等再次作出行政行为，行政程序当然包括在内；另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）（以下简称2018年《行诉解释》）第九十条第二款规定，《行政诉讼法》修改后行政程序违法被判决撤销后重作同样是“限制的例外”。从立法史来看，这条司法解释是对2000年《若干解释》第五十四条的继承。最高人民法院行政审判庭解释为，行政程序违法行为没有实际影响到相对人的实体权利义务。所以尽管是同一事实和理由，行政程序经过补正就是合法的程序。此外，最高人民法院行政审判庭还认为，程序违法判决撤销、撤销重作只是增加诉累，造成行政和诉讼程序空转，严重损害国家利益、社会公共利益，因此司法实践中违反法定程序适用撤销判决、撤销重作判决的将会减少。

　　第二，程序轻微违法判决确认违法。这一条款在新增后也引起了学界的诸多讨论，比如程序轻微违法与程序瑕疵如何区分的问题。2014年《行政诉讼法》第七十四条第一款第2项新增明确了行政程序轻微违法作出确认判决；2018年《行诉解释》第96条对该款的“轻微违法”进行了解释。结合这两个条文可以得出行政程序轻微违法确认判决主要包含以下内容：首先，“重要程序性权利”不同于程序轻微违法确认判决中的“原告权利”，因为后者指原告的实体权利而不包括程序性权利。其次，行政行为违反了行政相对人的“重要程序性权利”，而且“对行政相对人的权益造成实际侵害的”，指的是一些程序能够严重影响当事人权益的类型，主要指违反正当程序原则的程序违法情形，其对立面是“程序轻微违法”。前者主要包括违反正当程序的情形：没有根据法律的规定或者依职权进行听证、出现回避的情形时行政执法人员没有主动或者应申请进行回避、行政机关作出负担行政行为或者裁量行政行为时，没有听取行政相对人的陈述和申辩等。后者例如处理期限轻微违法，通知、送达等程序轻微违法。最后，结合来看，该条指行政行为没有违反正当程序且对原告实体性权利没有造成实际影响的，判决确认违法。从反面解释即意味着尽管没有违反正当程序，但由于给原告实体权利造成了实际影响，仍然应当撤销。

　　第四，2014年《行政诉讼法》中没有列举规定行政程序违法的无效情形。第七十五条规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”为无效行政行为，需要解释行政程序违法是否包含在“等”中。梁凤云认为：“从域外的情形来看，如果仿照德国的规定，不需要达到‘重大且明显违法’标准的行政行为，一般均与程序有关......这些程序性问题，虽然重要，但与我们理解的‘无效’有一定的差距......正是因为这种认识，本解释中对于复议机关确认违法行政行为无效的，也没有包含行政程序重大且明显违法情形。”

　　行政程序法典是行政程序违法判断的重要实体法依据，遗憾的是，我国统一的行政程序法典目前仍未出台。《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》作为行政执法的三大基本法，规定了行政机关应遵循的程序和行政相对人的程序性权利，但鲜少规定行政程序违法实体法后果，多规定违法行政程序的行政主体承担内部责任。具体而言，《行政处罚法》第五十五条规定了程序违法的内部责任，由行政机关内部对违反行政程序的行政机关进行追责；作为申请行政行为的《行政许可法》赋予行政相对人陈述权、申辩权等程序性权利，第七十二条第一款第3项、第4项、第8项也同样规定了与行政处罚违反程序一样责任与监督方式；《行政强制法》规定行政机关作出对行政相对人不利行政行为时，同样赋予了其必要的程序性权利，第六十一条第一款第3项同样规定了行政机关违反法定程序的内部责任。

　　我国行政法学者经过多年的讨论与提出立法建议稿，这些研究成果直接影响了行政程序立法。理论和实务相结合，地方统一行政程序已然先行，这不但为日后中央统一行政程序制定积攒了经验，也提供了立法模板。2008年学界和湖南省法制办联合制定的《湖南省行政程序规定》（以下简称《湖南程序规定》）是我国行政程序法制进程中的“破冰之举”。作为我国第一部统一行政程序法典，其为后来省、自治区、直辖市制定行政程序提供了蓝本，奠定了我国地方行政程序法制的基础和开端。2022年江苏省人民代表大会通过的《江苏省行政程序条例》是我国首部省级地方性法规，根据《行政诉讼法》第六十三条的规定，《江苏省行政程序条例》是审判依据，具有十分重大的意义。

　　国内学者注意到行政程序违法的实践多样性，应用实证研究的方法进行了研究。章剑生教授分别整理了1985—2008年、2009—2018年《最高人民法院公报》公布的违反法定程序案例，对司法实践中的法定程序违法情形进行了类型化整理；于立深教授分析了300多个文本，提出了行政程序违法的十个问题等。基于上述研究成果，和我国最高人民法院的审级地位及其因此而产生的“事实上的拘束效力”，本部分主要以最高人民法院的判决为研究对象，分析司法实践中的行政程序违法类型。

　　案例5：“北京希优照明设备有限公司不服上海市商务委员会行政决定案”中，该案主要涉及电子政务化时的送达问题，原告认为诉请撤销行政行为，理由是被告行政机关没有向其作出书面的决定，但被告其实已经向原告通过电子方式履行了送达义务。法院对此不予支持，主要理由是法院分析了用电子化送达行政决定的优势和便利性，并与传统书面的送达方式进行了比较，从而肯定了被告行政机关以电子化方式履行行政行为的正确性。法院最终作出驳回判决。

　　同样违反陈述申辩的案件有：“黄泽富等诉四川省成都市金堂工商行政管理局案”（以下简称“黄泽富案”）“定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府等收回国有土地使用权及撤销土地证案”等撤销行政行为案件、“无锡美通食品科技有限公司诉无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局质监行政处罚案”等质检行政处罚案件、“上海金港经贸总公司诉新疆尔自治区工商行政管理局行政处罚案”等工商行政处罚案件、“平山县劳动就业管理局不服税务行政处理决定案”等税务行政处罚案等。从最高人民法院的案例可以看出，行政程序违法类型多样。基于胜诉的利益需求，原告在起诉时不会以行政程序的违法程度为由主张判决类型，而是以行政程序违法的具体要素列举。对违法程度进行划分并作出不同类型的判决是法院判断的结果。此外，行政程序司法审查还包括《行政诉讼法》没有规定违反行政正当程序的情形。由此可以得出，实践中，从法院判决的角度看，依然体现出对行政程序违法程度进行划分，主要表现为违反法定程序、行政程序轻微违法和违反正当程序。

　　大体而言，行政程序违法的理论研究是围绕着实定法的制定、修改进行探讨。因2014年《行政诉讼法》对1989年《行政诉讼法》中行政程序违法的修改完善，在《行政诉讼法》修改以前，行政程序违法司法审查的讨论围绕着《行政诉讼法》违反“法定行政程序”和“正当程序”之间的划分；随后，因为《行政诉讼法》新增了轻微违反程序的类型，学界讨论的重点集中于对于程序轻微违法的讨论。与此同时，理论界还提出了行政程序违法的不同类型，并围绕着上述问题形成了“违法程度说”“程序要素说”“行政行为性质说”和“法律后果说”四种观点。

　　其一，违法程度说。王万华最早提出行政程序应当区分不同的违法程度，认为程序应当以违法的程度划分不同种类的违法后果；宋雅芳将程序违法区分为无效、撤销和轻微瑕疵可补正；柳砚涛将“程序瑕疵”与程序轻微违法进行了比较，认为瑕疵应当与刑法上的技术性失误进行比较，否认了瑕疵的合法性，并将其置于中间地带，从而也形成了瑕疵、轻微违法的划分；梁君瑜主张“三分说”的行政程序违法类型，即从程序价值的角度来界定“程序轻微违法”，以被违反的价值重要性和程序价值被违反的程度为标准，并且由此形成违反法定程序、狭义程序瑕疵、程序轻微违法的三种类型。

　　其三，行政行为性质说。有学者以行政行为的性质为主考察行政程序的违法类型，如马怀德认为违反法定程序标准应当是一个灵活的标准，法院要区分强制性程序和任意性程序，也要区分涉及公民合法权益的程序和不涉及公民合法权益的程序，其中对于违反强制性和涉及公民实体权益的程序，法院应当予以撤销；对于违反任意性的和不涉及公民实体权益的程序，法院应当使用确认判决予以违法性确认；王玎则主张应当按照行政行为为负担性或授益性的不同而进行划分。

　　本文认为对行政程序违法以程度进行划分更具合理性。一方面，法学研究必须建立在对现行法秩序的关照之上，因此，应该以现行实定法规范对行政程序违法规定为起点，对我国《行政诉讼法》中行政程序违法规范进行体系解释。由此可知，行政程序违法应当以违法程度不同进行划分。另一方面，对行政程序违法以违法程度进行划分比较符合行政程序违法本身的特质，并能够包含更多的行政程序违法形态。具体来说，“程序要素说”体现了行政程序定义下的要素类型，但此种划分方式比较僵硬，没有注意到《行政诉讼法》并非以要素进行划分。而且行政行为的类型不一致，其对程序要素的合法性判断程序也不一致，例如有的行政执法领域要求行政执法决定必须书面作出，有的则不需要；“行为性质说”尽管将行政程序违法与其所依附的行政行为类型关联考虑，但是忽略行政程序本身的价值，不符合现代程序法治的要求；“损害后果说”相对而言更加合理，但以对行政行为的损害后果作为行政程序违法的考量标准与“行为性质说”存在同样的不足之处。

　　相比之下，“违法程度说”更符合行政程序违法现状，“行政程序种类繁多，性质差异较大，目的也有所不同，对相对人权利影响的程度也有所不同，应该区别不同性质程序确立不同的法律后果”。以行政程序违法程度为划分标准，首先体现了对行政程序的独立价值的认可；其次以程度划分具有灵活性，能够应对目前或将来实践中出现的各种程序类型，具有更大的包容性和前瞻性；最后，违法程度说取向于个案中程序违法的具体情况，更符合对实质正义的需求。因此，下文以不同违法程度为类型，立足于《行政诉讼法》中程序违法的规定展开研究。

　　判决是一种法律行为，兼顾有程序技术和实体功能，前者指判决需要通过解决纠纷得出结论，后者指判决是对当事人的权利进行确定。从为公民提供无漏洞的权利救济来说，尽管不同的判决类型对行政行为合法性和有效性评价不同，行政判决类型之间可以出现交叉或者重叠的部分，但判决类型的总和必须能够解决所有的行政违法争议。研究行政诉讼判决类型的适用要件并揭示类型之间的适用关系，是分析法院如何对行政程序违法案件作出裁判的理论依据。

　　不同于其他大陆法系国家，我国并没有明文规定行政诉讼类型，判决类型也绝对不是诉讼类型，但我国判决类型已在一定程度上实现了学理上诉讼类型的功能。如有学者认为，我国行政诉讼中已经具备甚至比明文规定诉讼类型国家更为详细的诉讼类型的内容，梁凤云也认为，《行政诉讼法》修改后我国判决类型推进了诉讼类型的体系化。本文认为，虽然我国并没有明文规定诉讼类型，但因我国判决类型已经实现了学理上诉讼类型的功能，因此暂以理论上的诉讼类型划分我国判决类型，即给付之诉－给付判决、形成之诉－形成判决、确认之诉－确认判决。给付判决的内容既包括物的给付，也包括行为的给付；确认之诉包括确认违法之诉和确认无效之诉；形成判决变动现存的法律关系，既包括变更，也包括消灭，我国行政撤销判决和变更判决就是典型的形成判决。

　　“证据确凿”是指行政机关在行政执法过程中通过行政调查获得的据以作出行政行为事实的基础令人确信，能够使得行政执法人员形成内心确信并据以作出行政行为。《行政诉讼法》第三十四条规定了被告承担举证责任。“适用法律、法规正确”，包括两方面：其一，法律、法规本身是正确的；其二，适用“法律、法规”是正确的全面的，不存在张冠李戴的情形；其三，符合法定程序。司法实践中，“对遵守正当程序的基本要求而作出的被诉行政行为，法院将会以‘符合法定程序’为由驳回原告的诉讼请求”。

　　应当严格适用驳回诉讼请求判决的适用要件，如郭修江认为，只要是被诉行政行为违法，哪怕是轻微程序违法，也要作出与违法对应的判决类型，而不得作出驳回判决。另外需要注意的是，有学者认为，驳回诉讼请求判决没有既判力。这一认知与该法的变迁有极大的关系，驳回判决取代了旧法中的维持判决，改变了过去实践中人民法院对有些行政行为虽然合法但不一定合理的案件不能撤销、变更，但如果维持，行政机关在判决后就不能再自己改变解决其合理性问题的情况。

　　行政程序违法适用撤销判决需要满足以下四个要件：第一，存在一个行政行为；第二，行政行为违反法定程序；第三，行政程序违法的行政行为具有可撤销性，撤销判决最主要的功能是恢复原状，只有在行政程序结果形成的情况下才需要考虑撤销行政行为，否则在没有作出行政程序的情况下，需要考虑适用履行判决；第四，行政程序违法可撤销的限制。在满足第三个适用要件的基础上还需考虑，是否所有行政程序违法结果的行政行为需要一律撤销？结合《行政诉讼法》情况判决的规定可以得知，存在侵害相对人的听证权等重大行政程序违法的情况下也并非一律撤销。原因在于行政行为的违法性并不一定与行政行为效力相匹配。尽管应当为了实质正义撤销行政行为，但是为了公共利益，就可以判决确认违法。

　　是对司法权与行政权分工的突破，是一种附带性判决，主要附带于撤销判决。其指人民法院撤销违法行为之后，基于实质化解纠纷和监督行政机关及时执法以保护相对人合法权益的目的，在判决撤销的同时如果还需行政机关进一步调查事实的则责令其重新作出，或者当需要重新作出的行政内容已经不需要行政机关再进行调查和行政裁量权缩减至零时，可以直接要求行政机关作出内容具体而确定的判决。其适用要件包括：第一，违法行政行为被撤销；第二，具有重作的可能性；第三，具有重作的必要性；第四，满足违反程序重作判决的必要条件，即法定程序明确。

　　第一，存在一个行政行为。第二，行政行为程序轻微违法。从行政执法实践和行政效能的角度来看，目前对行政程序轻微违法的法律后果的考虑还偏向于其对实体行政法律关系造成的影响，即对行政相对人的实体权利是否造成侵犯，如果程度轻微没有形成影响的，就能作出对公民权利保护并非必需的判断。但是从依法行政原理和程序独立价值上来看，对于这种程序违法仍然要确认违法，体现了立法者对程序违法责任要求的严格立场。第三，轻微程序违法行为对原告权利不产生实际影响。不产生实际影响是指行政机关的行为对公民、法人或其他组织的合法权益没有产生任何旨在变动，包括权利的限制、减少、增加、免除义务等，不会改变原告权利义务关系状态。在此情况下没有必要对行政行为进行撤销，行政机关可以采取补正措施，但也必须对违法的行政行为作出确认违法的判决，以行使法院作为司法机关对行政机关行使职权的监督。

　　《行政诉讼法》第七十五条没有明确例举行政程序无效的情形，司法解释对行政程序无效的情形没有明确表态。理论上一般从解释其是否属于“重大且明显的”而予以归入和涵括。制定法并没有明确规定行政程序违法是否存在使其不受期限限制的失去效力。无效行政行为自始无效，法院经过审查后认为属于制定法规定的无效情形的，应作出确认其无效判决。行政行为自始无效主要包括三个方面：作为行政法律关系主体的行政主体存在重大的违法情形、作为行政法律关系的内容的明显违法情形和行政法律关系表现形式的明显违法情形。判断的标准有“普通人标准说”和“客观的明显说”两种观点。后者认为，无效的行政程序首先是违法的行政程序，只是依据法律的规定，无效的程序违法程度应当是重大且明显。

　　本文认为，无效判决具有诉讼意义上的时效特殊性和实体法上的完善公民抵抗权意义。不能仅仅根据行政效率或者违法程度与行政行为的关系考察，就得出不予以规定的结论。具体理由包括三方面，其一，实践中存在行政程序违法导致无效的案例。在“王某诉巩义市民政局婚姻登记案”中，该案审理法院认为，针对这一高度体现人身性的登记行为存在重大违法时判决该登记自始无效。被告政府在原告未到登记现场的情况下就为其办理，这一行为明显违反了我国法律规定的公民在申请关于具有人身关系的婚姻时，登记机关应当履行的法定的登记程序。其二，新修改的《行政处罚法》改变了过去在总则中规定无效的情形，但是因为与理论上的可成立要件不能区分的情况，明确规定了处罚无效的情形；2008年《湖南省行政程序规定》也规定了行政程序的无效情形。其三，无效判决的理论意义在于无效的行政行为在法的安定性与实质正义之间的取舍，其违法性质之明显已无法忍受，因此不受起诉期限的限制，这在日本被称为“乘坐定期公共汽车”晚了点的撤销判决，而且对应行政相对人的抵抗权，具有保护相对人权利的需求。

　　给付判决包括履行判决和除行政行为之外的金钱给付行为，本文探讨履行判决，因为金钱给付行为中的行政程序一般在执行环节存在问题，与本文讨论主题缺乏必要的关联性。履行判决的行政法律关系构造与撤销判决存在较大的不同，我国行政诉讼是以撤销诉讼为程序设计，因此需要注重其构成要件。理论上按照被诉行政机关对行政相对人申请的答复情况分为两种，第一种类型是拖延履行，即行政机关的“怠政”行为，这里并不包括明确拒绝履行的情况，这种情况在理论上被视为行政机关已经针对行政相对人的申请作出了答复，只不过是拒绝性的行为；第二种情况是不履行的情形，即不是快与慢，而是没有任何行为。我国《行政诉讼法》第七十二条对上述两种情况下的行政机关怠于或无所作为的情形都进行了规定。

　　第一，给付判决中原告首先必须拥有要求行政机关进行给付的请求权，根据原告所申请的事项或主张的内容来看，被申请的行政主体同时需要具有能够为一定给付的职责。第二，在存在第一个条件的前提下，即相对人进行了申请，行政机关也有作出回应的义务，但此时行政机关“怠”或“不”作为。就与实体给付关系相对应观察而言，行政程序中主要表现为行政机关没有遵守法定的程序以及法定期限。第三，履行具有必要性和可能性。这里主要指的是相对人当初申请的行为时的社会环境，以及与法院作出裁判之时相比发生了变化，是否需要行政机关继续作出行为存在商榷之处。这种情况下就会出现判决转化的情形，即履行判决向确认违法判决的转换，以使相对人可以提起行政赔偿诉讼。比如根据《警察法》的规定，公安机关负有及时出警保护公民人身安全的职责，当其没有免责事由而不及时出警或者拖延以致公民在合理可期待期间内未得到保护的，此时再判决履行已经没有实际意义。行政机关不可能履行的情形包括两种：其一是时空条件的客观变化，其二是法律、法规和政策的变化导致，后者涉及法院作出判决时既判力的基准时问题。

　　理论上认为，诉讼类型是“公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态”，“诉讼类型”与“......之诉”研究内容一致。据此，法院只能在原告提出的特定诉讼类型范围内进行裁判。但是，根据本节分析，行政程序违法判决适用时，判决类型之间存在着转换的可能性和必然性，行政程序违法判决中确认违法判决的适用应当遵循其补充判决的地位，法官在适用时应当首先分析是否满足撤销判决的要件，是否存在不宜撤销的情形；其次再判断是否满足确认判决的要求（参见图1）。这说明行政程序违法存在诉判不一致的情形，这对法院加强裁判文书的说理提出了特殊要求。

　　2014年《行政诉讼法》将“程序轻微违法”规定为确认违法判决的适用要件后，行政程序违法的判决类型以违法程度划分为两种类型。在《行政诉讼法》未修改以前出现“程序瑕疵”，而适用驳回诉讼请求的现象应当“已经被大大压缩，严格说在立法层面已经不复存在了”，以中国裁判文书网为案例库进行检索，审级设置为一审，检索对象时间设置为新《行政诉讼法》实施之前，没有发现“程序轻微违法”这一用语。修改《行政诉讼法》以前，“程序轻微违法”和“程序瑕疵”因为没有制定法的依据，出现混用而不足为奇，但引人注意的是，《行政诉讼法》修改以后，这一现象依然存在。实践中，我国各地各级法院对“行政程序轻微违法”的理解不一致，由此也适用不同的判决类型，发展出了不可计数的瑕疵类型，对此适用驳回判决。

　　从立法史的角度看，行政程序违法司法审查的讨论内容围绕着《行政诉讼法》修改呈现阶段性划分，行政程序违法判决的法律依据不明确导致了法律适用依据难题：“法”的范围不确定。1989年《行政诉讼法》针对行政程序违法只规定了行政行为“违反法定程序”而予以撤销的判决，加之彼时我国行政法律渊源体系尚未形成统一认识，由此引起理论上“法”的范围如何确定的争论，随着我国行政法律规范体系的完善，以下两类规范目前实践中仍不能达成共识。

　　鉴于行政事务的复杂性和不同行政行为的多样化，“”的法律地位也是学者们探究的问题。行政规范性文件是否属于“法”，学界有对立的观点。其一，属于法的范围。有学者从保护行政相对人的角度出发，认为遵守行政程序是行政机关的义务，对于行政相对人来说则属于行政程序上的权利，违反规范性文件规定的程序也认定为程序违法；亦有学者认为从规范行政机关的行为而言，或者政府的内部规范文件属于这一范围，如果违反应当承担法律后果。可以看出支持纳入的学者都是站在控权的立场，要求保护公民的利益。其二，不属于法的范围。有学者认为从司法救济角度认为根据《行政诉讼法》第53条规定，尽管行政机关以规范性文件规定了行政程序，但是在法律位阶中不具有效力意义，“即使规章在行政诉讼中也被置于‘参照’地位”。

　　内部行政规则，是与具有外部效力的行政法律规范相对应的，行政主体对其所属内部公职人员以及对其所属的下级行政机关制定发布的规范或者决定、命令等，不会直接对外部行政相对人员产生法律效力或者影响，比如行政机关的一些内部工作。行政机关内部程序规定是否属于“法”也存在两种对立的观点。其一，属于法的范围。有学者从学理上的诚实信用原则的原理和要求出发，认为政府本身规范自己行为的文件，就算是内部的也应当自觉服从，如果行政主体违反这些规定，从长远来看很难形成公民对行政持续稳定的预计。也有学者从行政机关工作日常的行政实践角度认为，内部行政规则可以在日常的执法管理中形成一种固定的模式，而作为行政机关日常的执法表现，作为与行政机关日常打交道的公民，因为熟悉这些机关的固定模式，也会形成对其行为的估计，如果行政机关随意违背，而不遵守的话与实质正义不相符合。其二，不属于法的范围。有学者认为行政机关为日常执法管理的需要而为自身规定的手续或者其他等，不认为是执法机关自觉遵守执行的规范。

　　随着法制的进步，“法”的范围逐渐得到厘清，以致有学者认为对这一问题的研究和争论没有意义，主要是随着我国行政法制的健全，“法”的数量剧增，菜单被不断地拉伸。但本文认为由于低位法律对程序权利限制最为厉害，对行政相对人的权益影响最大，所以仍有必要研究，但应采取不同的研究视角。区分裁判依据和执法依据的研究视角具有重要意义。从裁判依据角度看，只有法律和法规才能作为判决的依据，但从执法依据来看，根据依法行政的要求和保护公民权益需求，行政规范性文件和内部行政程序应当属于“法”的范围。上述两类规范尽管不能作为裁判依据，但以行政判决书的构造来看，其是证明行政行为合法性的证据或者解释法律的论据，下节对此展开分析。

　　如前文分析，我国行政程序违法判决的适用条件之间界限不够明确，导致理论上学者针对行政程序违法后果也形成了“违法程度说”“程序要素说”“行政行为性质说”和“法律后果说”四种观点。《行政诉讼法》修改后，行政程序违法确认违法判决构成要件中“程序轻微违法”的概念也不够明确。具体而言，围绕着实定法的制定、修改，在《行政诉讼法》修改以前，行政程序违法的理论探讨围绕着区分违反“法定行政程序”和“正当程序”进行；《行政诉讼法》修改因新增行政程序轻微违法的类型，学界讨论的重点便集中于程序轻微违法的讨论。

　　《行政诉讼法》修改前，实践中出现较多以“程序瑕疵”为理由并作出维持判决。在“焦作市月桥建材（集团）公司不服博爱县地质矿产局案”中，对于行政机关没有行政相对人发出扣代缴委托书的行为，法院在与公共利益进行衡量后认为应当维持。在“孙兆贵诉上海市药品监督管理局处罚案”中，针对被侵犯利益的行政相对人的诉讼请求和理由，法院对于由执法者以外的人制定行政决定书的行为是瑕疵行为，而不是违反法定程序。该类案件均以程序轻微瑕疵不对执法结果产生实际影响而判决维持。

　　其一，“二分法说”。柳砚涛认为，刑法中“瑕疵证据”只是一些不具有实际意义的工具性的或者手段上的技术性缺陷，因此主张从行政程序违法程度的角度出发，应当将“严重违反法定程序”和“轻微违反法定程序”通过示例性列举的方式进行规定，可以分别列出主要的情形，而对于列举之外的情形可以再由行政执法机关和法院通过一般的“举轻以明重”或者“举重以明轻”这样的方法进行具体个案的法律适用。李烁也主张“二分法”，认为在《行政诉讼法》修改后，法院应当一改以往的审判方法，明确适用新法规定的二分法立场，即一般违法的“违反法定程序”和轻微违法的“程序轻微违法”，从而着重对行政程序瑕疵进行审理以作出撤销判决等。陈振宇认为，应当严格遵循立法者的判断和取舍，明确二分法的裁判适用类型。

　　三大行为基本法中，行政程序违法结果多以承担内部行政责任的方式规定，大部分法律都没有规定效力内容，部分法律在单行法中规定了无效的情形，如新修改的《行政处罚法》第三十八条的规定。修法讨论之际，有学者分析认为，以行政程序违法的后果否定行政行为的效力不具有制裁性，因而主张应当为行政程序违法的行为设定赔礼道歉的方式，这样可以更好地加强司法裁判对原告诉讼请求的回应，而不是单纯的被告“虽败犹胜”。能否将行政程序违法的法律效果转化为行政人员的内部责任，如何处理行政程序违法与行政行为效力之间的关系需要理论进一步论证。但是，正如前文所分析，规定无效制度的原因在于公民可以不予执行无效的行政行为，实体法上对应的是公民的抵抗权，诉讼制度上主要是起诉期限不受限制等制度，如果这些理论没有构建起来，单纯在制定法中规定这些内容，实则会因为缺少理论支持而虚置。

　　实践中，尽管1996年《行政处罚法》规定了违反法定程序的无效法律后果，但司法实践中多根据《行政诉讼法》作出撤销判决、确认违法判决，这也说明程序违法无效与撤销、确认违法之间没有明显的区分。《行政诉讼法》中规定的行政程序违法后果，是对行政行为效力的否定，不能体现出制裁性，而且行政机关可以重新作出完全相同的行政行为。如前所述，最高人民法院审判庭也认为这是一种对行政行为的监督行为。不管是实践中的做法，还是最高人民法院的态度，都预示着行政程序违法更多地表现出维护客观法秩序的面向，而不是对公民主观权利的救济，这与行政程序立法规定的目的相违背。

　　诉判关系是研究诉讼判决的基本问题，研究判决必须研究诉讼请求。民事诉讼严格遵循诉判一致的诉讼法原理，判决必须回应原告的诉讼请求。《行政诉讼法》第四十九条规定了起诉条件，但是正如前文而言，行政诉讼相比民事诉讼具有特殊性，行政诉讼是否严格遵循诉判一致，这直接影响到了判决之间的适用关系。在民事诉讼理论中，大陆法系根据诉种将民事判决分为三种典型意义上的判决类型，这一划分也是我国民事诉讼判决类型的主流观点。我国《行政诉讼法》没有明确规定行政诉讼的类型，只通过第六十九条—第七十八条分别规定了判决类型，研究诉判关系的前提是明确此处“诉”的内涵。民事诉讼以实体法说为通说，诉讼标的指当事人在实体法上的权利或者法律关系，民诉中诉判一致的“诉”是诉讼请求。行政诉讼标的具有特殊性，对诉讼标的的不同认识影响到对诉判一致与否的认定，邓刚宏将“诉”定义为诉讼请求，以此与判决之间的关系认识出发，认为行政诉讼是诉判一致与不一致的统一；马立群将“诉”定义为诉讼标的，认为“诉判一致，严格来讲，不是诉讼请求与判决对象一致，而是指基于原告诉讼请求确定的诉讼标的与判决对象一致”。鉴于诉讼标的理论较为深奥，且其法教义学基础不够坚实，本文暂不展开分析这一问题，相比而言，“诉讼请求”有法教义学支撑，因此本文暂采取邓刚宏的观点，将“诉讼请求”定义为诉判关系中的“诉”。

　　民事诉讼法理论中，诉讼是一种当事人的司法活动，是原告要求裁判机关对自己的主张作出回应的一种行为，具有法律上的意义，目的是解决纠纷。民事诉讼理论上的划分方法，可以为行政诉讼的划分提供参照。诉判一致是诉讼法中的一项基本原则，判决的具体方式取决于法院对原告诉讼请求审查的结果。纵向看，民事诉讼中诉判关系可以表示为：原权、救济权、诉权、请求权、判决，因此理论上可以构建为救济权形式—诉讼类型—判决类型的模型，具体为：“给付之诉—给付诉讼—给付判决”“形成之诉—形成诉讼—形成判决”“确认之诉—确认诉讼—确认判决”。也就是说，民事诉讼中，法院必须尊重当事人的处分权而不得诉外裁判，严格遵循了诉判一致的诉讼原则。

　　尽管《行政诉讼法》进行了修改，但是该法并没有对学界争议很久、期待立法明确的行政诉讼类型作出制定法上的明定。学界和司法实务中曾主张，我国实定法中规定的判决类型，如撤销判决等。这些判决类型的功能和作用能够倒推出其他大陆法系国家已经规定了的行政诉讼类型，并以此作为我国诉讼类型划分的基础。但这一主张很快因其“倒果为因”，无视诉讼类型与判决之间的区别而受到学者的批判。实践中，德国行政诉讼与我国台湾地区行政诉讼确实也采用民事诉讼理论上的划分方式，明确规定了不同的诉讼类型和与之相对应的判决类型。不管是行政诉讼发展历史上脱胎于民事诉讼的渊源，还是立法中我国《民事诉讼法》在推动行政诉讼实践发展中直接影响了《行政诉讼法》立法及行政诉讼制度建构的客观事实，都表明我国行政诉讼判决类型的划分也应当遵循上述划分。

　　但是行政确认判决与民事确认判决的法理基础存在不同。民事诉讼中确认之诉指原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的请求，其目的不在于权利义务的实现，而是有助于防止争议进一步发展或扩大，具有预防诉讼的性质。而行政诉讼中确认判决是基于公共利益和个人利益之间进行权衡的结果，确认判决认定行政行为违法但不否认其效力，这也就意味着行政行为的违法性与效力并不一致，即行政诉讼中法院会基于公共利益的考量作出不同于当事人诉求的判决。与上文对判决的适用顺序相联系也可得知，行政程序司法审查诉判不一致，这就要求法院对此作出理由说明。

　　从实质解决行政争议的角度来看，仅关注大前提的完善，忽视行政程序违法维护客观法秩序的功能，忽略基于维护公益而进行的判决类型之间的适用关系，而不能对原告的诉讼请求作出回应，是行政程序违法争议不能实质性化解，理论研究进展缓慢的原因之一。行政诉讼遵循全面审查原则，既审查程序是否合法，也审查认定事实、适用法律是否正确，司法审查判定程序违法的行政处罚决定，大多在认定事实和适用法律方面也存在错误，因此应当将行政程序违法研究视野扩大至整个判决书，而不是仅限于大前提的完善。以行政判决书为观察对象，可以发现行政程序违法分别出现在事实认定、裁判说理和判决主文。诉讼文书是诉讼参与人和人民法院进行诉讼活动的重要载体，法官在判决书中所阐述的判案理由是法官的裁判活动合理合法的集中体现，判决书结构是指判决书叙述案件的构成要素及其相互关系，《行政诉讼文书样式（试行）》（以下简称《行政诉讼文书样式》）规定，我国行政诉讼裁判文书结构中，“经审理查明”表明法院对事实认定的情况，“本院认为”体现法院对裁判依据与法律事实的涵摄，“判决如下”则是法院对原告诉讼请求的回应。

　　一般而言，法庭“经审理查明”是案件事实认定部分，就案件审理法院而言，准确清晰认定案件事实是正确作出裁判的前提；就对其他法院而言，已经确定的事实为先决问题。作为司法活动的事实认定是一个归纳推理过程，这一过程主要由包括诉讼双方当事人的举证和质证行为，以及法院的认证行为构成。相比于民事诉讼的处分主义，行政诉讼以全面审查为原则，对行政行为作出的主体、程序等进行全面判断与审查。从形式上来看，我国《行政诉讼法》采用了以当事人提出原则为基础并以职权调查原则为辅助的证据获取体制。行政程序违法裁判中，不同的类型的行政程序违法诉讼对当事人提出不同的证明要求。

　　第一，行政程序违法的提出形式不同。原则上，行政诉讼遵循全面审查原则，法院对证据、法律依据、程序一体审查，但原告对行政程序违法的诉求不同，关涉被告提出证据程度，会影响到案件的正确认定。行政审判实践中，作为证据的行政程序违法大致有两种存在形态，一是原告以行政程序违法为诉讼理由之一，被告会以“行政行为的作出遵守了法定程序”进行辩解，但因为不是案件主要的争议点，所以当事人双方并非一定会提出证据；二是原告仅以行政程序违法为由主张行政行为违法，被告必须针对程序合法进行辩解。原告诉讼理由针对对象不一样，被告提出证据完整程度不一样，法院依职权调查的程度也不一样。

　　第二，法院依职权调查不宜撤销的事实行政程序违法判决之间存在适用关系，并存在诉判不一致的情形，尤其涉及撤销判决与确认违法判决之间的关系，如本文表1所示，第一组关系中的关键点在于如何确定公共利益，而这在事实认定环节具有特殊性。首先，从证据获取上来看，我国《行政诉讼法》第三十九条规定了法院的证据调取职权。全国人大常委会法制工作委员会行政法室认为，《行政诉讼法》第三十九条的立法背景和目的有两个，其中之一就包括了解审理案件的事实因素。我国法院并非域外国家的严格意义上三权分立的机关，但在彻底了解审理案件的真相方面，具有同样的要求，只不过我国行政审判的目的更加倾向于保护公益，以及涉及的案件之外的他人利益；而早在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第二十二条也规定，法院在这一问题上的证据调查的法定职责，其中还包括法院也应当审查案件所可能受到影响的程序事项，马立群认为，虽然我国看似没有规定法院的实质性的全面调查的法定职责，但是从上述规范的实质性内容可以解释出，法律要求法院彻底调查事实的内容。其次，从调取时间上来看，被诉行政程序违法的基准时不同于行政判决的作出之时，因此法院需要调查行政行为作出之时至今的违法行为现状，典型的案件如“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”。最后，从调取性质来看，《行政诉讼法》第三十九条和第四十条规定调查证据属于法院的权力，但在确认判决作出中，法院必须履行调查的职责否则会损害公共利益，因此应当是法院负有调查的义务。

　　本文认为，在目前我国行政程序法制供给不足的情况下，对大前提的完善应当在区分裁判依据和裁判论据（释法论据）的基础上从说理角度进行完善。如前文，行政程序违反纠纷不能实质化解的原因也是行政相对人认为行政机关裁判文书说理不足。而法律要求，裁判文书结论的作出一定要建立在正确适用所涉案件的法律和法律涵摄时所要用到的构成要件的事实之上，通过说理才能让行政相对人明白法律裁判的路径，以理服人。本文以论证对象进行划分，主张加强对行政行为的合法性和原告的诉讼请求的说明，法院的判决书载明据以支撑作出裁判的证据认定的事实，以及为何为此认定，也必须说明选择的具体的法律规范和条文，以及为何选择这一法律。

　　第一，行政程序裁判依据和释法论据。为准确适用法律作出判决，法官需要在判决书中正确援引法律条文，并对其作为处理案件的可适用性作详细的解释和说明。诉讼文书制作要求法院不能单纯地给出条文就作出裁判，必须结合具体的案情对选择适应的法条展开，即通过解释法条的构成要件使得涵摄的过程更加清晰可见。《最高人民法院印发〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的通知》（法发〔2018〕10号，以下简称《释法说理指导意见》）明确区分了裁判依据和裁判论据，前者包含规范内适用和规范外漏洞填补，裁判论据包括学说。行政程序判决规定是裁判依据。根据《行政诉讼法》和《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号，以下简称《裁判文书引用规范性法律文件规定》）的规定，依照严格的依法裁判，能够在行政审判中作为裁判依据的只能是法律或者行政法规、地方性法规，根据目前我国行政程序法制现状，裁判依据只能是《行政诉讼法》中判决要件的规定。

　　法律、法规以外行政程序规定可以作为释法论据。首先，《裁判文书引用规定》要求，尽管只有法律和法规可以作为裁判依据，但是在区分裁判依据和释法论据的前提下，再结合前文所要求的法院必须展开对所选择适用条文的解释。也就是说，除了法律、法规以外的其他规范都可以用来解释被选择的依据规范的内涵，这就暗含了法律、法规以外的规范可以成为裁判依据的论据即释法依据。我国以政府规章为表现形式的统一行政程序立法，往往成为被告的执法依据而呈堂法庭，执法依据尽管不能成为裁判依据，但可以用来支撑解释法律选择的正确性。其次，《裁判文书引用规定》第六条还指出，除了上一条规定的规范之外，其他效力更低位阶的规范例如等也能发挥在裁判中阐述说理的作用。结合本文研究的行政程序来说，一些案件中原告或者被告执法机关提供的行政机关内部工作程序等也能够用来解释裁判依据中行政程序概念。再次，行政机关的内部程序规定通常涉及行政机关的工作程序而成为法院用以进行说明行政程序合法的依据。最后，学理通说也可以成为释法论据在实践中也得到认可，如在“黄泽富案”中，法院通过以正当程序说明对原告没收32台电脑的行为应当属于《行政处罚法》规定听证的“等”内。

　　第二，裁判论据与论据说理裁判。论据是法院选择适用解释法律的理由、对案件事实选择的说明以及如何将案件事实涵摄于裁判依据之下的法官思维的可视化说明。论据能够润滑大前提与小前提之间的缝隙，充分体现法官对案件的认识程度和对法律的适用精神的把控和掌握能力，高质量的说理能够熨平法律的褶皱、涤荡当事人之间跋扈的紧张关系。民事案件因为私法自治性质的缘故，社会自发形成的社会习俗、公序良俗和诚实信用等原则都可以在法律存在漏洞的情况下予以适用。但是，在遵循公私法二元区分的情况下，刑法作为公法、纠正社会犯罪行为的补充性手段必须严格遵循法定主义，同样作为公法的行政法也是国家强大的公权力的行使，必须遵守依法行政，这也就意味着在这两类案件的审理中不能与私法一样适用非法定依据进行审理。但可以肯定的是，法律原则和立法目的等可以作为裁判说理的论据。同时，《释法说理指导意见》规定法院可以运用指导性案例、公理、情理、法理及通行学术观点等作为说理的论据，这是我国首次将通行学术观点作为裁判说理的内容进行明确规定。行政程序裁判依据缺乏加剧了裁判说理的压力，长久以来，行政程序违法的理论学说为法官裁判案件提供了智识资源和方案选择。学说能否成为法院进行裁判的说理在理论上一直存在争议，主要是不同学者有不同的学说主张，基于不同的立场，有学者也认为如果借用学说进行说理应该指出这一学说的倡导者。但是从另外一个角度也要看到，学说之所以能够阐述理论就是因为其是对实质正义的演绎，运用恰当必然能增加裁判文书的说服力。

　　统一行政程序法迟迟没有进入立法阶段，主要也是因为一些基本的制度在理论界没有形成统一的认识，但是正当程序理念和听证等最基本的制度已经形成了学界通说。正当程序作为行政机关作出行政行为必须遵守的原则，已经得到实务界的认可并成为理论上的通说。何海波早在2009年就通过亲自参与案件认为我国前一阶段的司法发展使得这一原则得到了支持，从初次展现如今已经深入人心，在法秩序中占据一席之地。章剑生认为，行政机关作出行政行为遵守正当程序已经成为理论上的通说，关于正当程序的司法案例和学者评介如今已有相当多的数量，此处不予赘述。

　　《诉讼文书样式》规定，裁判理由应当说明原告的诉讼请求，民事诉讼中，法院在裁判理由部分围绕原告的诉讼请求进行审理并必须在判决结论部分回应，但行政诉讼这一问题具有特殊性，因为我国原告受理条件阶段的主观性和审理阶段的客观性，相对人的诉请在审理中不具有十分重要的意义。而且按照目前我国理论通说，裁判结论是对行政行为合法性与效力的判断，这就导致判决结论不能看出法院对原告诉讼请求的回应，而这正是需要在裁判说理中加强对原告诉讼请求回应的原因，实践中法官对此也有所认识。

　　综合上文分析，可以看出鉴于行政诉讼的特质，一方面，应当在判决理由中明确回应原告的诉讼请求，尤其是诉判不一致时说明判决转换的原因，后者主要涉及公共利益的认定。另一方面，行政行为的违法性与其效力状态并不完全一致，行政行为的效力是基于法的安定性，而对于合法与违法的判断则是每个国家对“依法行政”原则的理解，不同国家会基于治理国家的需要在不同时期的法政策方面采取不同的判断标准，这主要体现为对违法的法律后果和处理机制的差异。这两个方面要求法官不仅需要在事实认定部分履行依职权调查的义务，更重要的是对因公共利益的存在，允许其违法但有效的理由进行详细说明，如法院应当积极分析不予撤销是否符合比例原则、运用成本效益等理论进行分析。只有这样才能实质性地化解争议，使当事人明白其诉讼请求是否得到了回应，以及没有得到回应的原因。

　　判决与裁决不同，是审理法院对案件的实体问题作出的结果，这也就是说作为对纠纷处理结果的判断结论是法院经过审理后对当事人诉讼请求或上诉请求的答复。我国民事判决主文是对原告诉讼请求的回应，但通过分析行政诉讼判决主文就可以发现其仅仅对被告对行政相对人施加行为的违法性作出认定，而对于权益受到损害的、提起诉讼的原告的请求则并没有回应。这就导致判决的效力仅及于对行政行为合法性认定，而不及于行政行为判决合法性说明和违法性确认依据。

　　判决既判力的范围包括客观范围和主观范围两个方面。首先，客观范围具有重要性，指的是经过审理法院作出的判决，可以如何以及在哪种程度上对谁具有约束的作用。其次，如何确定其范围的标准亦是重要的问题。主要包括两个要素，第一个是必须是最后的判决，也包括中间判决，即是对某一法律关系的最后认定。第二个是诉讼标的，即确定下来的判决中的诉讼标的。再次，如何确定诉讼标的成为确定法院审理案件既判力的关键。诉讼标的在民事诉讼中已经经过学者的讨论比较成熟，从大陆法系国家来看形成了不同的理论和观点。但是目前采用旧实体法说，这也就是说诉讼标的就是原告的诉讼请求。通过上述分析可以发现民事判决既判力的范围基于判决主文。我国诉讼法理通说基本于此持有相同的看法，尽管《民事诉讼法》没有明确规定，法院裁判中就要对原告主张和要求司法机关予以解决的事项作出回应，二者的内容是一致，即判决是对诉讼标的的裁判；另一方面，民事诉讼判决主文既可能是全部也可能是部分承认当事人的诉讼请求，但必须是对当事人诉讼请求的答复。

　　如前所述，判决理由部分是对行政行为违法性的说明和对原告诉讼请求的回应，如果照搬依照民事诉讼既判力的规定，不符合行政诉讼的特征。一方面，从行政行为的合法性来说。其一，如前文分析，行政诉讼判决理由是对行政行为合法性依据的说明，二者是过程与结果的关系，内容在本质上是一样的，正如学者指出判决理由是对判决主文的说明，因此将判决的既判力及于判决理由就是诉讼标的本身在发生既判力。其二，依照依法行政原则，不同法院对同一行政行为违法性认定和说明是一致的。如果既判力仅及于判决主文，会出现对及于同一行政事实进行反复审查的行为，这不利于诉讼经济，而且会出现前诉与后诉的矛盾判决。这恰恰是既判力效力所禁止的，典型的在多阶段行政行为中，行政相对人针对同一个机关提出不同的诉讼请求，法院明确要求一案一诉，基于同一个征地行为，原告可能会针对征地审判、征地决定等不同的环节提起多个诉讼。其三，我国是再审时许可上诉制，根据《行政诉讼法》第九十一条第3项和第4项的规定，原审事实不清证据不足和适用法律错误都是提起上诉的理由，所以判决的法律效力仅及于判决结论无法判断事实认定和法律适用过程情况。上述三点理由说明，判决的效力应当基于判决理由。另一方面，从对原告诉讼请求的回应来说，判决的既判力仅及于判决主文完全不能探知对原告诉讼请求的回应。

　　第三，无效判决将违反行政程序作例示性列举规定。现行《行政诉讼法》没有规定程序重大且明显违法的无效情形，这容易造成行政程序违法不会存在无效的情形。不管是实践中存在行政程序违法确认无效的案例，或者行政实体法的规定，还是理论上具有的诉讼意义上的时效特殊性和实体法上公民抵抗权意义，行政程序违法存在无效的可能与必要性。本文认为，体现行政程序的独立价值，应将行政程序也作为列举事项进行规定，故建议在《行政诉讼法》确认无效判决中增加程序性的例示列举，如此能体现出行政程序违法的独立性和无效制度的理论价值。

　　首先，明确确认行政程序违法确认判决和撤销判决之间的关系，前者是后者的补充判决。如果原告针对行政机关作出的不合法程序诉求撤销该行政行为，则有两种审理途径。其一，法院经过审理发现被告的程序违法行为严重，导致需要撤销行政行为，则进一步根据第七十四条第一款第1项判断是否存在重大公共利益而不得撤销的情形；其二，法院经过审理发现被告行政程序违法并非严重，不足以撤销行政行为，则进一步需要判断是否满足第七十四条第一款第2项规定的轻微违法适用要件。只有对于完全遵守行政程序的行政行为才能判决驳回诉讼请求。

　　其次，履行判决和确认违法判决之间存在适用顺序。如果原告根据《行政诉讼法》第七十三条规定要求行政机关履行作出程序的行为，法院首先需要根据原告的申请判断行政机关是否具有法定职责，其次判断是否具有作出程序的可能和必要。如果仍然需要行政机关作出行政行为，则作出履行判决，如果在判决作出时存在例外履行不能的情况，则法院根据《行政诉讼法》第七十四条规定的履行不能情况下作出确认违法判决，不能因为履行不能而驳回原告的诉讼请求。

　　最后，原告主张确认行政程序违法行为无效时法院存在查明与释明义务。根据2018年《行政解释》第九十四条第二款的规定，原告主张行政程序违法行为无效，法院首先进行审查判断是否满足无效的要件；其次根据审查结果认为被诉行为不属于无效情形，此时法院需要对原告履行释明义务；接下来则会出现两种情况，其一是原告听取了法院的释明，其二是拒绝听取。另外，根据《行政解释》第九十四条第一款的规定法院可以直接作出确认无效判决。无效判决是适用具有实体法上的意义和诉讼法上的意义，这里即是其集中体现。

　　为了给行政相对人的程序性权利提供更加完整、及时和无漏洞的权利保护，应当增加暂时权利保护判决类型。一方面，从司法救济的及时性而言，司法裁判是事后救济，行政程序违法争议的特性就是针对行政过程而言，争议的是行政行为的事中、事前侵权行为。从逻辑上而言，预防性判决能更好、更及时地救济公民的程序性权利。另一方面，在现行判决体系内部，法院遵循判决适用的顺序也会倾向性地作出确认违法判决，行政机关“虽败犹胜”，行政相对人能否根据确认违法判决顺利地获得国家赔偿也不无疑问。

　　第一，增加预防性判决。一个有效的司法救济体系必须包括有效的临时救济，“为了实现对公民权益及时有效的司法保护，防止这种损害发生，很多国家都规定公民可以向法官申请紧急的保护措施......这就是行政诉讼中的预防性保护制度”。大陆法系国家中法国、德国、日本、意大利等都通过规定预防性诉讼或暂时权利保护制度以构造完整的权利救济体系。我国行政诉讼中的预防性保护或称“暂时性权利保护”，包括行政行为停止执行、先予执行、财产保全和行为保全四种制度，但这些制度存在诸多问题。为给予公民无漏洞的权利保护，我国行政诉讼应借鉴域外国家的规定增加预防性判决类型。

　　我国应借鉴德国的规定，在确认判决体系内规定预防性确认之诉。“如果不能苛求原告必须等到某一负担实际出现才采取行动，就应当考虑预防性法律保护......为此，可以采用预防性停止作为之诉，或者视情况采用预防性确认之诉。”适用要件可以借鉴德国的规定。第一，德国预防性确认之诉的适用范围包括：“几乎所有行为、变更和不利影响—且不依赖于具体的法律形式”“部分采用预防性确认之诉的情况有，需要制止一个具有威胁性的行政行为，或者一个‘有威胁的规范’”。第二，预防性确认之诉的适当性要件为：首先是“法律关系必须已经足够明确，以致基于一个已经可以看清的事实情况，就可以预计会对原告产生消极后果”；其次是确认利益“必须正好在于，一个未来的法律关系之存在，当前已经可以得到确定”；最后是诉权“一般是不必要的......如果诉讼标的是一个行政行为，或者对一个事实行为的不作为。这时候原告就必须预防性地主张，该行为或停止作为可能对他的权利造成了侵害”。我国在现行预防性保护措施不完善的前提下通过增加预防性确认判决同样能够达到为公民提供完整救济的目的。

　　第二，增加禁止诉讼。我国应借鉴日本的立法，在行政诉讼判决体系中规定禁止诉讼。禁止判决具有往后的持续效力，能够消除法律关系的不确定性以及由此带来的风险，禁止判决适用于以下情况：“行政机关将要实施一定行为；一旦行政机关实施该行为，将造成重大损害；而且，别无其他适当的方法可以避免该损害的发生”。我国没有规定禁止判决，但已经出现了适用禁止的情形。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕17号）第十一条第一款规定了我国政府信息领域的禁止判决，《政府信息公开条例》第十五条规定，要求被公开的信息涉及第三方的，其可能提起禁止公开的诉讼。日本的禁止诉讼是在行政机关尚未作出某种行政处分的情况下，为避免公权力行使所带来的侵害而禁止行政机关作出某种行政处分的诉讼，是一种预防性诉讼。考察日本禁止判决在“鞆浦填埋许可交付禁止请求案”一审判决的结果，发现其在固守行政诉讼主观构造的前提下，发挥着类似“公益诉讼”的功能。而在我国，行政诉讼中的亦有类似案件，如在“张祖元等诉武汉市国土资源和规划局许可案”中，可以看到居民对于故文化历史遗迹的保护体现出强烈的禁止判决需求。禁止诉讼的诉讼要件是：“（1）行政机关将要作出一定的处分＝盖然性要件；（2）行政机关作出一定的行政处分会造成重大损害＝重大损害要件；（3）别无其他适当方法避免该损害＝补充性要件”。禁止诉讼的诉讼要件是本案要件是：“从该处分或者裁决所依据的法令规定来看行政机关显然不应当作出禁止之诉所指向的处分或者裁决，或者行政机关作出该处分或者裁决超越其裁量权范围或者构成裁量权滥用”。

　　明确行政诉判关系中“诉”的内涵是确定行政诉讼判决既判力的前提。从上文分析来看，如邓刚宏所主张将“诉”限定为“诉讼请求”虽然借鉴了民事诉讼判决既判力的内容，但是没有考虑到行政诉讼的特殊性，不能实质性化解行政程序违法争议。而马立群主张的“诉”是指诉讼标的，其包含“行政行为的违法性”和“原告的权利主张”（或者说原告的诉讼请求）两个基本要素比较符合实际情况。我国台湾行政诉讼标的包括行政行为的违法性和原告的权利请求。德国行政诉讼法上对诉讼标的也采用这一观点，“可以优先考虑那个‘两段式诉讼标的说’”。据此理论，撤销之诉或义务之诉的诉讼标的之确定，应当：（1）根据原告的权利主张即行政行为或停止作出行政行为违法，并且侵害了原告的权利；（2）根据那些支持诉的理由，即现实生活中实际情况的各具体方面，它们是决定或者停止作为的基础。

　　上文所分析的诉判关系以诉讼请求判断诉判关系，进而发现行政程序违法诉讼中存在的判决类型转化的问题，得出诉判不一致的结果，但如果将“对行政行为违法性”判断纳入“诉判关系”中“诉”范围，则判决类型的转换中既包含了对原告诉讼请求的回应，也包含了对行政行为违法性的说明。进一步，判决理由主要对原告诉讼请求的回应和对行政行为违法性的说明，因此承认行政判决既判力的“扩张性”，将既判力的客观范围及于判决理由有益于化解争议。

　　德国行政程序法规定了行政程序违法的无效、可撤销、补正和治愈等不同的法律后果，我国可以借鉴德国，在行政程序法中针对不同的情形规定多元责任种类。行政行为撤销的法律后果是使其溯及既往的失去效力，德国《联邦行政程序法》第46条规定，不能因程序违法撤销行政行为。但德国《联邦行政程序法》被视为行政效率目标模式的典型代表，这一规定因过分注重效率而招致学界的批评和欧盟法的冲击，我国不能全然借鉴。德国行政程序规定了部分行政程序违法的无效情形，但诚如梁凤云所言，其规定确实与我国普遍所理解的“重大且明显”而导致的无效有较大不同。目前新修订的《行政处罚法》第三十八条第二款规定的无效条款可以借鉴，重大且明显违法的行政程序违法才可以作出无效的规定。而对于一些轻微违法的行政程序规定补正治愈或者转换的法律后果更能体现行政效率。德国行政程序法也规定了行政程序轻微违法的补正情况，同时也规定了瑕疵行政行为的转换，这两类后果可以有效解决我国行政程序轻微违法后被错误判决“驳回诉讼请求”或判决“确认违法”后又得不到实质救济的困境。

　　对行政争议的实质性解决是一个系统性问题，需要综合各方面因素来考虑，目前学界探讨的将行政复议作为争议化解的主渠道，完善人民法院对裁判文书的说理功能，加强行政机关对行政决定的说理等等，均为完善之道。就本文而言，目前行政程序违法争议实定法依据只有《行政诉讼法》中判决类型的规定，从判决的适用要件切入并发现判决适用的顺序，进而提出将行政判决既判力客观范围扩及于判决理由的观点，亦是落脚于如何解决实质性化解行政程序争议的方法之一。

　　诉讼是为了实现当事人的法定权利或维持客观的法秩序，而通过法院审理作出最终法律判断的过程。行政程序违法司法审查对确认违法判决的倾向性适用体现出对行政的监督面向，因而更多地体现了行政程序违法诉讼维护客观法秩序的功能。学界对行政程序法的讨论伴随着制定行政程序法典而起起落落，在行政程序法典制定之初就有对行政相对人程序性权利保护的考量和呼吁，或者说行政程序法典的制定就是为了通过限制行政机关的公权力而保障公民的程序性权利，正当行政程序理念的引入可谓是行政法治观念的启蒙。但是发展到今天，其呈现出更多的客观法监督的面向，这是对公民程序性主观公权利保护的萎缩，从世界各国扩大对公民权利保护的趋势和我国公民对行政程序公正的需求来看，行政程序违法研究应当改善这一状况。

　　行政程序违法争议不能实质化解主要在于行政相对人对程序性公权利的追求，和司法审查维护客观法秩序之间的矛盾，这一矛盾直接表现就是该类案件上诉率高。但是，最高人民法院行政审判庭的实务指导意见仍然认为，以后行政程序违法适用撤销判决的时候将会越来越少，因为撤销仅仅体现了对行政机关遵守程序的监督，因而宜作出确认违法判决。最高人民法院只从撤销判决的作用观察而得出这一结论，结果是进一步加剧矛盾，且逐渐吞噬由立法机关确定的对公民程序性权利的保护。

　　文章以行政判决书为观察视角，主张将行政程序违法判决既判力客观范围及于判决理由，既能完善行政诉讼判决既判力理论，又能保障公民程序性公权利，实质性化解争议，具有现实意义。更为重要的是，在我国已有的行政诉讼类型中，应当明确判决适用依据和判决适用顺序，还应当借鉴域外大陆法系国家，增加我国没有的禁止作出判决和预防性确认判决，以为公民提供无漏洞的权利保护。就整体行政法制度而言，还应当完善我国的行政实体法制度，尽快制定行政程序法典，以提供给公民无漏洞的权利保护。返回搜狐，查看更多

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