郑超｜一种实质解释的方法——刑事可罚性理论的功能爱游戏- 爱游戏体育- AYX体育官方网站纠偏与再造

2025-11-09 10:53:18

　　爱游戏,爱游戏体育,爱游戏平台,爱游戏娱乐,爱游戏官网,爱游戏官方网站,ayx爱游戏平台,爱游戏app,爱游戏体育app,爱游戏app下载,爱游戏体育官网,爱游戏体育app下载,爱游戏体育网页版,爱游戏官方入口,爱游戏手机APP

　　可罚性理论作为刑法当中具体的解释方法，其核心的价值并不在于排除可以置之不理的轻微不法，能通过可罚性理论出罪的往往是形式上符合构成要件且已经具有一定可罚程度的行为。尤其是对于缺乏实定法支撑的超法规的出罪事由，司法上可以运用可罚性理论对刑法分则条文所规定之具体犯罪的构成要件进行实质解释，从行为所体现出的实质违法性、实质责任等角度实现更为妥当的释法说理。行为的可罚与否不仅是一个结果，更应该是一个评价过程，以考察行为可罚性为根基的实质解释方法需要在案件具体事实以及规范目的的基础之上对价值、利益等展开比较、权衡。比如，公民因行使权利而侵害他人利益的场合，可以通过可罚性理论对行为的可罚性进行具体分析，权利的滥用有可能成立犯罪，但也有可能因为更高位阶的价值、利益的选择而阻却犯罪。刑法解释的逻辑起点始终需要回归到有实定法支撑的构成要件之上，利益衡量基础之上行为可罚性理论的提出便是要实现构成要件解释的实质化。

　　德日刑法理论中，日本1910年的一厘事件判决属于讨论行为具有刑事上可罚的违法性时“不法的量上轻微的事例”。该案被告人将本应缴纳给政府的约3克左右且价值仅一日元之千分之一（一厘）的烟草叶自行消费掉，公诉机关根据当时的《烟草专卖法》第48条第1款以不缴纳罪对其提起了公诉。大审院（日本最高法院的前身）以不存在值得通过刑事制裁进行保护的法益因此无必要施加刑罚为由，推翻了原审的有罪判决。日本刑法学界对该判决结果几无争议，但在“欠缺构成要件该当性”“阻却违法性”还是“阻却有责性”之间存在着不同见解。比如，虽然主流观点强调可罚的违法性，但如果认为价值一厘之物并不属于刑法的保护对象的话，那么一厘事件自然就是构成要件该当性问题，而不用进行违法性与有责性的评价。不过，在对包括犯罪数额在内的罪量已有明确要求的我国犯罪论体系下，进行比较法研究的我国学者反而不太纠结于该争议，而是从我国《刑法》第13条但书的角度借鉴可罚的违法性理论，认为“可罚的违法性理论体现了犯罪成立的罪量要求”。笔者曾对此进行过商榷并论证如下：从一厘事件发生的时代背景出发，无罪结果反而极其罕见。日本学者指出，“在明治时代的官僚主义法解释的世代，具有人道主义意味的一厘事件判决的出现，在当时是非常值得瞩目的一件事。即便到了现在，该判决也依然是课堂上必然会引用的有名判例之一。但是，如果考察该判决的前后，会发现几乎不存在同种类的判决。”的确，如果回顾大审院1912年在一起盗窃罪判决中所持的态度，可以发现在日本的犯罪论体系中，单纯的犯罪数额本身并不决定行为的不法性质。与对罪量有明确要求的我国犯罪论体系不同，在日本“即便是２钱左右价格的石块，也属于刑法上的财物，将其夺取的行为构成盗窃罪”。并且，在生活以及民主化水平早已今非昔比的现代日本社会，盗窃２日元的行为依然会被认为存在违法性。因此，对于行为违法程度的判断不应仅把目光集中在犯罪数额这一点上，可罚的不法性往往要从行为的危险性、动机、样态、执拗程度、被害程度等多方面去理解，并在当时整体法秩序背景中考察行为是否具备应科处刑罚的违法性。比如，如果忽视了一厘事件当中被告人并没有体现出明显的反规范态度这一点，那么就容易陷入仅从犯罪数额来理解不法程度的误区，也会抱有“为何在现代文明社会当中盗窃２日元也属于不法”的疑惑而不得其解。与我国不同，在日本刑法语境中，价值再轻微的财物依然是财物，盗窃价值再轻微财物的行为依然是盗窃行为。由此可见，日本刑事司法历史上的一厘事件的确是轻微不法的事例，但在其犯罪论体系中“一厘”并不直接等同于不可罚的轻微不法，将其与我国犯罪论体系所要求的罪量相联系属于理论上美好但却应被纠正的误解。

　　上述结论可以引出一个更深层次的追问：建立在一厘事件判决之上并体现出人道主义法解释意味的可罚性理论在现代社会究竟能起到何种作用?日本刑法中，可罚性理论的提出虽然与避免将极其轻微的不法行为进行入罪的目的有关，但这些行为原本依据构成要件所规制的行为类型、刑事程序上警察的微罪处分权、检察官的不起诉裁量权，就能实现很大程度的出罪处理，所以该理论在此时的意义没有想象得大，反而是针对明显不是极其轻微的不法行为，可罚性理论才有施展的空间。遗憾的是，由于我国的犯罪成立要件有明确的罪量要求，所以多数学者在进行比较法研究时偏向于将可罚性理论的初衷与罪量的作用直接相联系，同时也由于我国刑法采用的是实质犯罪概念，所以更会误以为可罚性理论在我国没有太大价值，从而忽略了该理论在解释学意义上本应起到的出彩作用。在我国的犯罪构成体系下，假如能够将可罚性理论所体现的人道主义法解释立场、具体的利益衡量思维与犯罪成立的各要件相互结合，无疑是刑法谦抑性的最好注释。因此，对于可罚的违法性理论的研究与借鉴不应从数额等罪量入手，而是应聚焦到复杂敏感刑事案件的裁判及释法说理中，或着眼于通过利益衡量的方式阐释超法规的出罪事由。在该理论的框架内，对行为所具有的实质违法性、实质责任以及刑罚有效性等进行充分考量，将有助于保障公民的行动自由。二、可罚性理论的射程我国学者对于可罚性理论的介绍经常围绕可罚的违法性问题展开，但还可以更进一步讨论可罚的责任等，“在可罚性理论的视野下，阶层式犯罪论体系应是‘可罚的构成要件该当性－可罚的违法性－可罚的责任’”，甚至从刑罚论角度对行为的可罚性进行反思也有必要。从犯罪论到刑罚论的多维度视角均可以还原到行为的刑事可罚性之上，可罚性的阐释过程则彰显为一种实质解释的方法。

　　可罚的违法性理论是基于实质的违法性所展开，通过衡量不法的程度，并从刑罚的效果出发贯彻谦抑主义刑罚观的学说，是对违法行为的处罚必要性进行的目的论上的考察。山中敬一教授指出，可罚的违法性理论一直以来是从以下三个次元进行讨论：1.构成要件的形成（立法论）；2.构成要件的解释；3.可罚的违法阻却。他同时将可罚的违法阻却事由分为三种类型：其一，在不法的量.质上只具有轻微性的类型。其中，在不法的量上具有绝对轻微性的情况包括散步时摘取邻居一朵花的行为，在不法的质上具有相对轻微性的情况包括夫妻吵架时妻子轻殴丈夫的行为。他认为，即便在后者的情况中也不存在值得处罚的违法性，所以应阻却暴行罪的可罚的违法性。其二，行使宪法上权利的过程中附随的轻微过剩的类型。山中敬一教授认为，在行使基本权利的过程中，轻微的逾越虽不能说是合法，但应该抑制通过刑罚对该不法进行事后处理的做法。比如在团体交涉时，两三次轻度拖拽对方领带的行为虽属不法，但也未达到要动用刑罚的程度。其三，在规范性评价上存在质的差别的类型。该类行为虽然违反了其他法领域的禁止规范，从全体法秩序的视角来看属于违法，但是比照刑法的保护目的，不存在作为违法行为进行禁止的必要性。比如，未持有医师资格的人员成功实施手术拯救了患者的场合，应该阻却伤害罪的可罚的违法性。我国学者对于可罚的违法性理论多持赞同态度，而且往往会结合我国《刑法》第13条的但书规定进一步展开。这种借鉴虽值得赞许，但在日本法自身的语境中，可罚的违法性理论本身也存在诸多值得反思之处：首先，如果根据可罚的违法性理论认为所有的犯罪必然是预设了一定违法程度的可罚的不法类型的话，那么日本的刑法学界以及实务界从该理论诞生至今，却始终没有正面回答在不法的行为类型当中什么是明确的“可罚程度的不法”。这就令人疑惑，在不以罪量为犯罪成立要件的日本是否将可罚的程度作为构成要件要素?“可罚程度的不法”在实质化的犯罪构成里是一种客观化的实体还是一种主观化的评价?应该说，“可罚程度的不法”并非像我国的罪量要素一样在司法上存在着可以确定的实体。其次，日本的《犯罪搜查规范》第198条规定了警察的微罪处分权，警察“对于所搜查的事件，当犯罪事实极为轻微，并且检察官发出了不需要进行移送手续的指令之后，可以不进行移送。”该条的主旨同样体现在日本《刑事诉讼法》第246条当中。此外，日本《刑事诉讼法》第248条还规定：检察官“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重与情节，以及犯罪后的情况，当无追诉之必要的场合，可以不提起公诉。”如果可罚的违法性理论仅是为了将极其轻微的违法排除出刑事处罚范围，该理论其实没有太大的实际价值。毋宁说，日本的检察机关在提起公诉时并非不会综合考虑行为可罚性的问题，这部分权限属于其法定裁量范畴，因此即便对于轻微的不法提起了公诉，也不能简单等同于公诉权滥用。申言之，经过程序上层层过滤之后的“看起来的轻微不法”，很有可能并不是其看起来的那样。最后，在以精密司法著称的日本，能够进入刑事审判程序的往往已经是那些值得刑罚处罚的案件。经过程序上的层层过滤，很难说已经进入到庭审程序的案件依然不具备可罚的违法性。在此前提下，日本司法裁判当中所运用的可罚性理论应有另一层深意：可罚的违法性并非像我国刑法当中的罪量要素一样的实体存在，而是日本的司法机关借此名目以实现控制过分犯罪化的政策手段。因此，在国家管控严厉的时代，在劳资纠纷严重的时代，在公民权利意识不断觉醒、民权运动盛行的时代，司法机关为了保障国民的行动自由并避免动辄运用刑罚，才有了裁判说理时可罚的违法性理论大行其道的空间。如上文所言，一厘事件发生于20世纪初期日本实施严厉国家管控的时代，该案的不可罚结果属于罕见的异类，日本的司法机关只是在行政机关、公诉机关的价值取舍之后再次进行了价值取舍而已，不同的价值取舍之间难言孰对孰错。综上所述，日本刑法中的可罚的违法性理论并非简单地将轻微不法排除出犯罪圈的理论，其所排除的恰恰是在当时的规范背景下有可能可罚的行为。在经过司法的进一步判断之后，一切不具有可罚的违法程度的行为都可以被认为是“比照刑法的保护目的不存在作为违法行为进行禁止的必要性”。不论如何，日本刑法理论中的可罚的违法性更多的是一种在具体社会背景下受刑事政策影响的价值评价的载体。

　　如上文得出的结论，日本刑事司法中运用可罚性理论排除的往往并非理所当然不可罚的行为，排除的反而恰恰是有可能可罚的行为，即该行为符合犯罪构成要件且达到了一定的严重程度。即便是“两三次轻度拖拽对方领带的行为”以及“盗窃一朵花的行为”，也并非日本刑事立法预设的可以置之不理的轻微不法，此类行为在日本足以构成暴行罪和盗窃罪。但司法判断上所考虑的远非这种最为简单的客观事实，而是经常需要同时考虑具体的行为人以及宏观上的刑事政策，因此还会涉及实质的责任论等内容。与传统犯罪论所采用的心理责任论不同，当前作为通说的规范责任论在故意与过失的心理状态之外还强调期待可能性这一要素，而包含了对行为当时具体情况进行评价的期待可能性也已经逐渐变为一种规范的、客观的责任要素。不仅如此，“以规范责任为出发点，进一步考虑刑罚目的与预防视角，并判断是否存在值得被判处刑罚的责任”的观点已经属于可罚的责任论或者功能责任论的主张。从心理责任论到规范责任论再到可罚的责任论，理论上的努力始终是为了实现对责任进行更为实质且具体的描述。从心理责任论向规范责任论发展的过程中，最为重要的便是多出了对期待可能性的考量，作为规范的责任要素的期待可能性所强调的是，如果无法期待行为人在行为时实施适法行为，那么此时便应阻却行为人的责任。然而，哪些情形可以被认为不具有期待可能性?该理论在理论与实践层面均力有未逮。有观点批评道：“期待可能性是一个理论含量很低，承载不了太多‘期待’的，早已逐渐退化成教义学上一个无足轻重的概念”“在作为其发源地的德国，期待可能性完全遭到冷落，被认为已经变得无足轻重；在号称将其发扬光大的日本，也已然风光不再。”该批评有道理，但略显极端。其实，多数学者在当前已意识到，将期待可能性进行泛化并扩大超法规的责任阻却事由的做法并不妥，因此“在刑法学理论体系改造过程中，期待可能性的价值绝对不能被夸大。”在不应过分期待期待可能性理论这一点上学界已有一定共识，但对于期待可能性理论原本要解决的问题如何处理依然值得我们深思。小林宪太郎教授认为：“根据今日之通说，期待可能性不过是一种规制行动控制可能性、处分必要性的机能性原理（规制原理）而已，无法直接阻却或者减少责任”“期待可能性不过是通过介入构成责任的其他实体化原理从而对责任造成影响。”笔者认为，可罚的责任论可以弥补期待可能性理论的实践缺位。小林宪太郎教授所指的“其他的实体化原理”之一便是可罚性原理，解决的是原本涉及期待可能性的事实究竟在何种程度上影响不法与责任从而降低相应的可罚性程度的问题。责任的实质化与客观化，在日本战后经济高速发展、公民对权利的主张不断强烈的时代具有显著的必要。在当时社会矛盾多发的背景下，司法为了限制犯罪圈的过度扩张，通过解释的方式对责任的内容提出了进一步要求。值得注意的是，日本最高法院起码从上世纪50年代开始，就对期待可能性等超法规的违法阻却事由、责任阻却事由进行了扬弃，开始过渡到了运用可罚性理论尤其是可罚的违法性理论对案件的实质不法、实质责任进行说理的时代。比如，日本最高法院1956年审理的一件业务妨碍案件，虽然和原判决一样认定被告人无罪，但在说理上却有明显不同：“原判决主张，被告人的所为因为不具有期待可能性，所以应该否定其刑事责任，但该主张所提出的阻却责任的根据只是一种漫不经心的道理，对于为何欠缺期待可能性的场合就可以排除刑事责任，并未结合制定法进行充分说明……以不存在期待可能性为理由并否定刑事责任的理论，无刑法上的明文规定，属于一种超法规的责任阻却事由。”同时，对于该案中通过暴行、胁迫、威力等实施的业务妨害行为，日本最高法院进一步认为，这类行为一般应该认为是违法的，但依然需要对“诸般的情况进行慎重地判断”，本案当中的行为“依然没有达到刑法第234条所规定的使用威力对他人的业务进行妨碍的程度”。在同时期的另外一起案件中，日本最高法院也提到：“即便所援引的诸判例……使用了期待可能性的文字，也还不足以说明是肯定还是否定期待可能性。”虽然该案的判决结果与原审一样，但在说理上对于原审采用的期待可能性理论进行了排斥，并将“犯罪构成要件的欠缺”作为理由进行说理。船山泰范教授评析该案时认为：日本最高法院以被告人的行为不符合构成要件而将其视为无罪，将问题终结在了犯罪的成立要件上。这使得即便存在期待可能性的问题，也变为没有提及的必要。但在具体的情况下，如果承认了行为人是无法实施适法行为的话，那么这其实就是期待可能性的思考方式。因此，日本最高法院援引了原审当中对事实情况进行说理的部分，其实可以认为最高法院在心里是赞同期待可能性的法理的。以上判决在日本上世纪中叶并不罕见，当时的日本下级法院在判决说理中常用期待可能性理论，但从最高法院的判决来看，日本的最高司法机关反而不太赞同在具体案件的解释上适用该理论。虽不能因此认为日本最高法院反对这种“法理”，但可以说日本最高法院反对这种“说理”。不论如何，日本当时的司法实务其实已经开始从规范的责任论过渡到解释上更具有可操作性的可罚的责任论，即通过评价三阶层当中各要件的可罚性进一步赋予其实质内容，在此意义上视为是对规范责任论、期待可能性理论的扬弃更为合适。西田典之教授总结道：“其后，期待可能性理论的身影在判例当中急速地消失，可罚的责任论取而代之获得了发展。因此，现在的判例理论虽然在理论上并非完全否定将期待可能性的欠缺作为超法规的责任阻却事由，但也达不到实质上肯定的程度。”

　　当前对于犯罪论问题进行的教义学分析早已避免不了刑罚目的与正当性、责任与预防、刑事政策等因素的影响，所谓的功能主义刑法观所持有的目的论思维便是如此。“犯罪概念的内容该怎样安排，取决于我们采取何种方式去论证刑罚的合法性。举例来说：一种以特殊预防思想作为其正当化根据的刑罚，其发动的前提必然不同于报应刑。”作为最终手段（ultima ratio）的刑罚具有强烈的补充性，如果犯罪成立考虑的是围绕刑罚相当性的当罚性（Strafwürdigkeit）问题，那么从刑罚角度考虑的则是刑罚必要性的要罚性（Strafbedürftigkeit）问题。前者以价值合理性为基础，后者以刑罚的目的合理性为基础。没有前者，犯罪不成立；没有后者，刑罚被阻却。我国当前对于可罚性理论的讨论误区在于始于要罚性却止于当罚性，这也造成了要罚性被作为当罚性的必然之意对待。其实不然，当罚性是对行为社会危害性的评价，而要罚性则是从国家动用刑罚的目的进行考虑，所以“可罚性的概念，并非被适用在‘犯罪化’‘非犯罪化’的次元，而是在犯罪论当中的解释论次元里具体考虑‘当罚性’‘要罚性’，在涉及犯罪成立要件的讨论当中分析是否值得刑罚处罚的问题。”因此，并非在犯罪成立之后继续讨论刑罚必要性的问题，而是将当罚性、要罚性作为实质违法性、实质责任的另一种形态进行描述，即应当在犯罪成立要件里考虑科处刑罚的价值。冯亚东教授认为：“凡是应当受到‘刑罚’处罚的危害行为均应视为‘犯罪’追究刑事责任，反之不应受‘刑罚’处罚的危害行为则应通通划入一般违法行为追究行政或民事责任。”在刑事立法与司法上时刻自省并寻求实然与应然之间的平衡是必要的，但能否认为考虑刑罚必要性的要罚性问题就是以刑制罪?并不是。以刑制罪作为一种思维方式并无不妥，但作为一种解释方法却略显单薄，欠缺正面回答“该行为为什么成立XX罪”的机能。过于强调以刑制罪，认为刑罚在罪名的成立与选择、甚至在轻罪重罪的选择上具有制约作用，容易陷入循环论证。以刑制罪的唯一作用便是对刑罚的畸轻畸重进行审核，但并不正面解决定罪量刑问题。支持以刑制罪的学者实际是偷梁换柱地运用了可罚性理论来论证以刑制罪的合理性，但可罚性理论恰恰不是简单地以刑制罪。与我国刑法对一个罪名设置多个法定刑幅度不一样，日本刑法的法定刑被规定得较为宽泛，同时罪状描述也更为简略，再加上检察官在是否追诉上具有足够的裁量权，所以与我国相比，以刑制罪虽然作为一种在事实和规范之间不断反思的思维有一定的价值，但是这种价值属于一种常识，甚至也可以说是所有价值判断摆脱不掉的“逆向思维”。如果期待以刑制罪成为一种具体的解释方法，那么正如上文所述，其在日本的司法实务以及理论当中其实并没有太大的实际价值。以刑制罪的观念并非没有道理，正如劳东燕教授所指出的，“解释犯罪成立要件时必须考虑刑罚问题，确切地说是应当以相关法条所规定的法定刑及其适用作为解释的基点”，但她也同时强调，“刑罚本身不可能直接作用于犯罪成立要件，而只有借助于刑事政策的中介才能对后者产生影响，对构成要件的解释进行指导。这也是贯彻实质解释论逻辑的当然结论。”劳东燕教授正是看到了刑罚不可能直接作用于犯罪成立要件这一点，才通过在判断中引入刑事政策工具，最终使得以刑制罪的观念有了更实体化的内涵。其实，将以刑制罪观念融入司法解释的做法，其前提必然是“相应的‘刑’原本便在‘罪/犯罪构成’所能涵盖的解释结论之内”，否则就容易突破罪刑法定的基本要求。如此一来，以刑制罪不过是一种在解释过程中用以辅助纠正解释偏差的路标而已，而非正确的道路本身。比如，我们不能罔顾《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪基本犯的法定刑是“五年以上十年以下有期徒刑”，而直接将现实中可能存在的因生活贫困而将亲生子女送养的行为在法定刑以下量刑。但即便承认立法具有不合理性，我们依然可以在既有框架内去实现相对合理的定罪量刑。如对于情节较轻的拐卖妇女、儿童的行为在自首、从犯等情节上进行从宽解释，或利用《刑法》第63条第2款得出合理结论。在这一解释过程中，既无影响犯罪成立的机能，更无决定刑罚适用标准的以刑制罪观念，不具有解释方法上的价值，更遑论名正言顺地出现在判决文书的说理中。

　　不论是犯罪论中所运用的实质违法性、实质责任概念还是刑罚论中所彰显的目的论思维，关键都是为了更加合理地评价实定法未明确规定的情节。行为的可罚性虽然需要通过实质违法性、实质责任予以体现，但这两者却并没有被明确地规定于刑法条文当中，以至于理论上不得不提出超法规的违法阻却事由、超法规的责任阻却事由等概念进行解释，但如何根据实定法对相关事由进行恰当地说理依然属于司法实践的纠结所在。法理如果没有实定法支撑，说理就会面临于法无据的困境。日本刑事司法历史上可罚性理论的出现与发展正好弥补了其中的不足，可供我国司法实践借鉴。申言之，可罚性理论旨在构建一种根据实定法进行说理的路径，尤其是超法规事由亦有可能通行于该说理路径之上。这也是上文提到过的日本最高法院1956年判决采取的态度：即便是在欠缺期待可能性等超法规的排除刑事责任事由的场合，也应该“结合制定法进行充分地说明”，否则便是一种“漫不经心的道理”。三、可罚性理论的运用如何将实质出罪的道理、法理上升为说理?上文属于对可罚性理论功能的纠偏，下文将对其具体呈现进行再造，以契合我国司法实践所需。

　　法律解释并非简单建立于三段论逻辑之上，而是通过对案件事实、法律规定进行符合规范目的的教义学解读来表达一定的社会价值，最终实现社会整体价值的提升。可罚性理论的关键之一在于，通过利益衡量的解释方法，结合案件的具体情节与法规范目的，对符合构成要件之行为所具有的实质违法性、实质有责性进行具体判断，并以此自省具体案件中的行为是否属于刑法分则条文所规制的类型化行为，是否值得作为犯罪进行处罚。该评价过程兼具对当罚性与要罚性的思考，更能够将超法规事由置于实定法的层面进行有根有据的评价分析，体现出了可罚性理论作为解释方法的工具价值。此外，对案件的分析需要在具体事实情节与法规范目的之间进行事实与规范间的往返流转，行为的可罚性可以体现于价值、利益层面的衡量、论证、说理过程之中，这便是该理论作为价值载体的价值。2021年3月1日最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》强调，“深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理应当正确运用解释方法”“案件涉及多种价值取向的，法官应当依据立法精神、法律原则、法律规定以及社会主义核心价值观进行判断、权衡和选择，确定适用于个案的价值取向，并在裁判文书中详细阐明依据及其理由。”源于司法实践的可罚性理论正好契合这一要求。对于行为可罚性的反思一直处于刑事司法实践中，即便我国历史上并没有出现过类似于日本一厘事件的判决，但每位法官在面对每起刑事案件时，自然需要评价行为究竟是否可罚。可罚性理论的解释方法价值在于，它将可罚性的判断从单纯的结果上升为判断过程，从抽象的法理上升为具体的说理，因此该理论可以成为司法实践所运用的实质解释方法。作为实质解释方法的可罚性理论通过对案件具体事实以及规范目的的深入阐释，充斥着对价值、利益进行严密衡量的色彩，这也正是日本最高法院在1956年判决中提及的对“诸般的情况进行慎重地判断”，以此才能回答具体案件中的行为是否“达到了《刑法》第XX条所规定的YY程度”。如果我们将此处的YY置换为我国刑法分则个罪成立时经常要求的“目的”“损害”“后果”“危险”“暴力”“情节”甚至“行为”等等，均未尝不可。此时，问题进一步转化为：如何得出行为还未达到《刑法》第XX条所规定的YY程度?对此需要结合行为的实质违法性、实质有责性进行回答，而实质性的判断则可以建立在价值衡量、利益衡量之上。2. 超法规的出罪事由如何援引实定法

　　面对具体案件，利益衡量所依据的利益法学是“对日常经验和利益评价的呼唤，也开启了法律论证的情境思维”，在评价行为的可罚性时需要结合具体事实与情节，对其背后所促进以及损害的利益进行阐释，并实现定罪量刑时的有效说理。有实定法明确支撑的出罪事由同样如此。以正当防卫为例，假设行为人是通过故意杀人或者故意伤害的手段实施了法所允许的正当防卫，司法机关在进行判断时除了援引《刑法》第20条之外，还可以同时依据《刑法》第232条或者第234条来解释为何此时的行为并非刑法所规制的故意杀人行为、故意伤害行为。换言之，《刑法》第20条与第232条、第234条属于事物的正反两面，假使第20条不存在，也依然可以通过解释第232条、第234条的规定，即通过判断行为不具有实质违法性、实质有责性来说明相关行为为何不是该具体个罪条文所规制的犯罪行为。既然如此，超法规的出罪事由即便没有刑法总则条文作为支撑，也可以通过分则个罪之构成要件的解释被予以承认，并以此找到实定法的依据。此时，在判断行为所具有的实质违法性、实质有责性时，利益衡量的重要性就像在评价正当防卫时一样，当超法规事由影响了行为的实质违法性、实质有责性，自然可以通过利益衡量之后主张：行为还未达到某具体个罪条文所规制的犯罪行为的程度。虽然绝大多数出罪事由存在于理论之中且无刑法总则条文直接规定，但刑法解释的逻辑起点始终是犯罪的构成要件，而构成要件存在于刑法分则规定的具体个罪条文当中，对行为可罚性进行的评价完全可以建立在对具体犯罪的构成要件以及与构成要件紧密相关的违法性、有责性等进行实质解释的基础之上。因此，我国的刑事司法完全可以继续使用裁判文书中常见的“依据《中华人民共和国刑法》第XX条之规定……判决……”的描述来进行裁判，而其中的第XX条可以是分则条文，也可以是《刑法》第63条第2款等。

　　超法规出罪事由可以找到实定法根据，“问题的解决出路就落到了对分则明文规定之个罪构成要件的实质解释”之上。实质解释是指对犯罪成立要件之方方面面通过利益衡量的方式，充分探究行为的可罚性。行为可罚性的问题不一而足，比如预备行为的可罚性、中立帮助行为的可罚性、欠缺期待可能性行为的可罚性、单纯见危不救行为的可罚性、自杀参与行为的可罚性……都可以还原为“某一行为是否达到了某具体个罪条文所规制的犯罪行为的程度”的问题。究其本质，无不是公民行动自由利益、公民受法所保护的利益、社会管理秩序利益之间的冲突。在众多表征着利益冲突的行为可罚性问题中，日常最为纠结的是那些“看似于法无据，但却事出有因”的案件，这类案件往往可以描述为：行为人在权利行使、权利救济的过程中，侵害相对方利益的行为。此类行为是否具有刑事上的可罚性，离不开利益衡量基础之上对实质违法性、实质有责性、科处刑罚必要性的探究。1.民事权利行使、救济行为的可罚性

　　对于以侵害相对方的利益为代价，行使或者救济民事上权利行为的可罚性问题，在理论上有观点主张此类行为符合财产犯罪的构成要件，只能从阻却违法的角度进行出罪。比如简爱博士认为，“权利行使行为原则上符合财产犯罪的构成要件，但出于刑罚必要性和相当性的考量，且此时行为的违法性有别于一般的财产犯罪，在量刑上应予以适当放宽”。但在不给对方以及第三人利益造成额外负担的场合，行使权利的行为欠缺实质的违法性，在符合自救行为的情况下存在适用超法规违法阻却事由的余地，而在被害人过错的场合可以降低行为人的可谴责性。她的出发点是：“立足于整体评价和违法相对论的立场，权利行使行为不仅在事实上造成了财产法益的损害，主观上行使权利的动机并不排斥非法占有的目的，因而首先，能够得出权利行使行为通常符合财产犯罪构成要件的结论。”对此，笔者有如下的反思：我国应采取的财产犯罪评价范式未必一定需要与域外一致，不论是在财产犯罪所保护的法益还是非法占有目的的认定上，都有可能在构成要件符合性阶段实现出罪的处理，而在应该依循何种标准进行认定的问题上，实则是由带有规范目的的利益权衡取舍所决定的。周光权教授同样指出，权利行使行为也可以是财产犯罪的构成要件符合性问题，即“被告人有无权利、对方有无实质性财产损失，是判断财产犯罪成立与否的本质要素。行为人基于行使债权的请求权基础实现民法上的合法债权的，就不能认定该行为具有财产犯罪的构成要件符合性。”我国对财产犯罪所采取的讨论范式、标准之所以可以与德日刑法不同，其背后的根本原因便是“利益衡量基础之上的行为可罚性”问题。比如，如果将房屋承租人视为，那么当承租人因为付款逾期而被出租人从其原本承租的房屋扫地出门时，承租人可因其占有被破坏而获得刑法上的保护；但如果认为出租人的所有权应该相较于承租人的和平占有状态更值得保护时，那么可以认为此时出租人的私力救济行为是合法的。最终的选择有赖于利益的取舍，却影响了财产犯罪破坏的究竟是所有权、本权还是占有这一构成要件层面的问题，也影响了法秩序对于私力救济的容忍程度这一违法性乃至有责性层面的问题。如徐凌波博士所言，“所有权说、本权说与占有说是关于盗窃罪保护法益的问题，只能用于说明取回所有物的行为是否成立盗窃罪，却无法说明该行为是否完全不受刑罚处罚。”笔者认为，此时行为的可罚性需要在“非法但却和平的占有状态利益”“安定的公共秩序利益”以及“所有权利益”之间进行权衡，如果更倾向于保障所有权利益，那么房屋所有权人破坏逾期承租人占有的行为便不具有可罚性，甚至在我国司法实践中还可以得出“占有不是财产犯罪的法益”的观点；反之，如果更重视占有利益以及占有背后的秩序利益，所有权人以私力破坏他人占有状态的举止则具有实质不法性。在不同的规范背景下对价值、利益的衡量最终影响了财产犯罪的保护法益，也影响了行为的可罚性。又比如，在实践中发生的田某抢劫、非法拘禁案当中，行为人出于教训和索要医药费的目的，殴打并取走了其姐姐的男朋友、被害人某乙银行卡内2600元，所得款项大部分用于其姐姐流产手术的医药费。法院认为，行为人的私力救济行为虽然属于明显不当的违法行为，具有一定的社会危害性，但由于事出有因，主观上不具有非法占有的故意，所以不构成抢劫罪。本案中的法院是通过解释财产犯罪构成要件当中的非法占有故意（目的）这一点来进行出罪，与我国《刑法》第238条第3款所规定的“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”行为处理方式不谋而合。司法解释也是选择将某些权利甚至是赌债等自然债权的实现行为不作刑法上的结果无价值评价，而仅作手段无价值、行为无价值评价。更有甚者，实践中更是“将索债扩张至‘事出有因’，并对债的内容、数额、主体、认定依据都进行了过度扩大解释”。从以上的例子可以看出，我国的司法实践虽然并不直接采用三阶层犯罪论体系，但建立于利益衡量基础之上的实质违法性、实质有责性完全会影响行为、对象、结果、因果关系、故意、目的等主客观要件的认定，最终也可以实现出罪的目标。2.“对抗法秩序”行为的可罚性

　　司法实践当中可以适用“利益衡量基础之上的行为可罚性理论”的另外一类案件，属于黎宏教授所称的“复杂敏感刑事案件”“主要是指公民在行使宪法赋予的基本政治权利过程中触及的刑事犯罪，如行使结社、集会权利时触犯的聚众扰乱社会秩序罪，行使言论、出版权利时触犯的煽动颠覆国家政权、煽动分裂国家罪等。”黎宏教授对日本社会中触及这类敏感话题的案例进行考察，梳理了相关裁判以及法官的说理，认为“日本的法院在日本战后经济高速发展和民主社会逐渐形成的过程中，发挥其社会关系调整器的作用，巧妙地处理各种矛盾和冲突，在应对日本国民依据具有浓郁美式民主自由色彩的日本新宪法所提出的政治诉求中发挥了极为重要的作用。”结合本文第二部分介绍过的日本最高法院在20世纪中叶对可罚性理论的运用来看，日本法院在“复杂敏感刑事案件”中所采用的政治衡量、事实说理、法律解释相结合的审理方法，便是本文提倡的利益衡量基础之上行为可罚性理论所彰显的实质解释方法。如何将宏大叙事背后的价值观置于某种具体犯罪成立要件的实质解释中，需要对不同价值在相应的规范背景下进行符合规范目的的利益衡量，这一点可以被我国司法实践所借鉴，并且应不拘泥于基本政治权利的行使问题，而是可以将这种现象描述成更广义的公民以“被容许的手段”对抗公权力所代表的法秩序的行为可罚性问题。比如，在马某某等聚众扰乱社会秩序案中，再审法院最终改判被告人等无罪并评判道：“虽然本次事件造成兴宁碧桂某的财物损失51320元，时间长约3个小时，但事件发生的原因是政府部门没有按照置换协议履行，对涉及群众利益的事情处理不当。王某1、吴某某夫妇主观上是为了置换土地的协议得到切实履行，获得其在协议中应得的补偿，而马某某等人是在王某1、吴某某授意下到碧桂某工地阻止施工，他们并非通过扰乱活动以实现其无理要求或者借机发泄不满情绪。对政府部门因涉及群众利益的事处理不当或工作上的失误以致引起件，主要应该通过改进工作和说服教育来加以妥善解决，不宜以聚众扰乱社会秩序罪追究。”不得不说，该案为那些动辄以聚众扰乱社会秩序罪、寻衅滋事罪等罪名对公民主张自己权利的情形进行简单粗暴处理的做法，提供了一个值得学习的范本。超法规出罪事由是否可以在聚众扰乱社会秩序罪、寻衅滋事罪等犯罪的司法实践认定中发挥作用，关涉到法秩序应该如何容忍公民的“扰乱”“滋事”等行为的问题，这是国家公权力的权威性、社会的管理秩序、公民的行动自由等利益之间的权衡问题，即便刑法总则中并未明确规定基本权利的行使可以阻却违法性，但为了不使《宪法》规定的基本权利被架空，刑法分则所设置的犯罪便成为了公民权利行使的边界。该边界如何划定，是《宪法》第51条背后的比例原则问题，更是刑法基于利益衡量的实质解释问题。又比如，被告人、犯罪嫌疑人以作伪证的形式对抗其面临的刑事追诉时，并不构成我国《刑法》第305条伪证罪，因为“刑事案件的被告人、犯罪嫌疑人就与自己有利害关系的情节作虚假陈述的，不构成犯罪。这种豁免是出于对人类自我保护本性的容忍。”但假如，涉案的被告人、犯罪嫌疑人在其面临的刑事追诉中教唆第三人为其作伪证，鉴于此时被告人、犯罪嫌疑人属于伪证罪的共犯，而第三人属于伪证罪的正犯，因此理论上对于此时教唆行为的可罚性就存在争议，这即不法共犯论与责任共犯论的观点之争。如果采取不法共犯论，那么当正犯行为可罚时，共犯可以根据“人类自我保护本性”这种基于期待可能性的责任阻却事由从而出罪。但如果采用责任共犯论，那么当正犯行为可罚时，共犯因为将原本无辜者卷入了事件当中即制造了一个犯罪人，共犯参与行为就变得具有可罚性。日本的司法实践积极地承认了这样的“伪证教唆行为”的可罚性，并认为“被告人对他人的伪证教唆属于辩护权的滥用”。反观我国《刑法》第307条妨害作证罪的规定，我国是通过刑法分则直接回应了原本需要通过总则中的共犯理论才能解决的问题，即被告人、犯罪嫌疑人作伪证的行为不可罚，但教唆他人为其作伪证的行为可罚，适用的罪名也不同。抛开理论层面的争议不谈，“被告人、犯罪嫌疑人在其面临的刑事追诉中教唆第三人为其作伪证的行为”无论是否可罚都具有相应的道理，进一步探究理论背后的原理，其本质上是刑事程序法上公民以“被容允的手段”对抗公权力所代表的司法秩序的问题，只有深入到这一层面才能真正解释何谓不具有期待可能性。既然如此，法秩序与对法秩序的合理对抗之间各自所代表的利益就成为需要在不同的规范背景、规范目的之下被予以权衡的对象。从我国《刑法》第305条、第307条的规定来看，我国与日本的司法实践都选择了“被告人、犯罪嫌疑人作伪证的行为不可罚，但教唆他人为其作伪证的行为可罚”的折衷结论。不过，在窝藏、包庇罪的类似问题上会有一定的不同。对此问题，日本最高法院当前的司法实践采纳的也是责任共犯论的观点，认为“犯人教唆他人令其藏匿.隐避自己的行为构成犯人藏匿.隐避罪的教唆犯”，但刑法学家出身的山口厚官却对这样的责任共犯论观点提出了批判，并主张“犯人不应成立犯人藏匿.隐避罪的教唆犯”。不过，由于我国《刑法》没有对“犯人指使他人窝藏、包庇自己”的行为单独规定罪名，因此只能通过刑法总则的共犯规定进行解释，但司法实践中却不见承认其可罚性的例子。笔者认为，我国是否应该像日本一样承认其可罚性，应在我国的规范背景、规范目的之下进行利益权衡，不可罚的结论未必不妥。

【返回列表】